Tribunal de Cuentas de la República - Resolución referente a Organismos Estatales

 

Tribunal de Cuentas

Resolución

(Aprobada en sesión de fecha de 29 de octubre de 2003

(Carpeta Nº 195761)

Sociedades Comerciales de las que es titular el Estado

 

"VISTO: lo dispuesto por la normativa vigente en relación con las sociedades comerciales de las que es titular el Estado en todo o en parte y, en particular, lo dispuesto por el Artículo 32 de la Ley N° 17.613 de 28 de diciembre de 2002;

 

RESULTANDO: 1) que mediante la norma citada, se autorizó al Estado "a constituir una sociedad anónima de giro bancario y ser titular de parte de sus acciones, regida por el derecho aplicable a las entidades privadas de intermediación financiera en todos sus aspectos, incluyendo los relativos a su estructura y funcionamiento societarios, a la autorización, habilitación, supervisión y control de su actividad, a la enajenación de acciones y a la contratación de cualquier naturaleza con terceros....";

2) que en base a la referida autorización legal, el Estado constituyó el Nuevo Banco Comercial como sociedad anónima de derecho privado, siendo en la actualidad el titular de la totalidad del paquete accionario;

3) que el Artículo 138 del TOCAF dispone que los Organismos, Servicios o Entidades no estatales que perciban fondos públicos o administren bienes del Estado, llevarán su contabilidad de acuerdo a la normativa establecida (Artículo 82 y siguientes) y discriminando claramente los fondos públicos y los gastos atendidos con ellos, y deben rendir cuenta ante el Tribunal de Cuentas en las formas expresamente establecidas por la Ley;

4) que el Artículo 199 de la Ley N° 16.736 (Artículo 160 del TOCAF) dispone asimismo que las personas públicas no estatales y los organismos privados que manejan fondos públicos o administran bienes del Estado, "presentarán sus Estados Contables, con dictamen de auditoría externa, ante el Poder Ejecutivo y el Tribunal de Cuentas...";

5) que el Artículo 26 de la Ley N° 17.555 de 18 de setiembre de 2002, establece una competencia muy limitada del Tribunal de Cuentas respecto de las sociedades comerciales en las que un Organo del Estado o una persona pública no estatal sea tenedor de acciones o titular de participaciones, particularmente cuando dicha sociedad es constituida en el país;

6) que en efecto, dicho Artículo prevé que los Organos Estatales o Paraestatales titulares de las acciones "deberán disponer la publicación completa de los estados contables auditados en el "Diario Oficial" y su inclusión en sus respectivas páginas "web" en Internet si éstas se hallaren en condiciones operativas. En ambos casos se incluirá una nota que deberá hacer referencia al porcentaje del capital social que pertenece al respectivo Organo Estatal o Paraestatal. El Tribunal de Cuentas controlará el cumplimiento de lo dispuesto en este Artículo, dando cuenta a la Asamblea General";

7) que respecto de las personas jurídicas constituidas en el extranjero, las exigencias son mayores, por cuanto el Artículo 27 dispone que "si los Organos Estatales o Paraestatales referidos en el Artículo 25 de esta ley fueron tenedores de acciones o titulares de participaciones en personas jurídicas constituidas en el extranjero, que no actúen en el país por intermedio de sucursal, filial, agencia, establecimiento o representación permanente, deberán presentar al Poder Ejecutivo, con dictamen previo del Tribunal de Cuentas, los estados contables e informes de sindicatura de la persona jurídica del exterior, certificados, traducidos y legalizados en el país de origen, con informes de auditor independiente y del órgano de dirección del Organismo Estatal o Paraestatal, dentro del plazo de 120 días del cierre del ejercicio económico de la persona jurídica del exterior, sin perjuicio de la aplicación de lo dispuesto por el Artículo 26 de esta Ley";

8) que se convocó a la Sala de Abogados a los efectos de analizar la aplicación de dicha normativa;

9) que la mayoría de la Sala entendió que no resultan aplicables al Nuevo Banco Comercial los controles establecidos en el Artículo 138 del TOCAF y el Artículo 199 de la Ley N° 16.736.

 

CONSIDERANDO: 1) que se comparte conceptualmente y en términos generales la posición sustentada por la mayoría de la Sala de Abogados, en lo que refiere a la interpretación y aplicación de la normativa vigente, en mérito a las razones que se exponen a continuación:

a. en primer lugar, porque como surge de la normativa reseñada, se han dictado normas posteriores generales, en unos casos referidas al control de este tipo de sociedades (Artículo 26 de la Ley N° 17.555 para las formas asociativas en las que es parte el Estado), así como particulares y especiales en otras situaciones. Tal es la hipótesis del Artículo 32 de la Ley N° 17.613, que habilitó la creación del Nuevo Banco Comercial, que es la disposición aplicable.

b. en segundo lugar, porque los fondos de propiedad estatal invertidos en el Nuevo Banco Comercial, no son fondos públicos, de acuerdo a la definición establecida por este Tribunal en la Ordenanza N° 59 de 7 de octubre de 1982, que en su Considerando 2) expresa: "para determinar cuales fondos deben considerarse públicos, este Tribunal atiende el origen y destino de los mismos, entendiendo que están constituidos por el dinero o valores realizables que provienen del Estado o se perciben como consecuencia del poder coactivo de este (caso de los tributos percibidos directamente por el ente no estatal) y que están destinados al cumplimiento de servicios públicos o a actividades de interés público". En el caso que nos ocupa, se trata de una sociedad anónima de derecho privado, destinada a cumplir actividad comercial (bancaria) que es de carácter privado y no público, por lo que sus fondos, de acuerdo a la definición precedente no son públicos, por lo que tampoco correspondería la aplicación de los Artículos 138 del TOCAF y 199 de la Ley N° 16.736;

c. en tercer lugar, porque el Tribunal de Cuentas, en ejercicio de las potestades constitucionales atribuidas, dispone del poder jurídico referido al contralor de la legalidad de la gestión financiera del Estado entendido tanto como persona pública mayor comprendiendo a los tres Poderes de Gobierno, a la Corte Electoral y al Tribunal de lo Contencioso Administrativo, y asimismo, como persona pública menor incluyendo además de los sistemas orgánicos enunciados a los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados que forman parte del dominio industrial y comercial del Estado, así como también a los Gobiernos Departamentales.

Dicho contralor igualmente, se hace extensible a las personas jurídicas de derecho público no estatal que hayan aportado fondos a una sociedad comercial privada y en todos los casos enumerados, interviniendo las erogaciones respectivas y verificando la vigilancia sobre las rendiciones de cuentas y balances de todos los órganos del Estado o que se regulen por el Derecho público.

Por consiguiente, de acuerdo con lo expresado por la Sala, la no aplicación de los Artículos 138 del TOCAF y Artículos 199 de la Ley N° 16736 de 5 de enero de 1996, de forma alguna exime a este Tribunal de efectuar los controles que le competen.

En tales casos el control de legalidad, se cumplirá sin tener presente como objeto la modalidad o forma jurídica que se haya adoptado y que se encuentra regida por el Derecho privado, sino en función de la naturaleza como Ente Estatal que aporta los fondos, interviniendo de la forma expuesta, en tanto que de tal suerte, su actividad resulta ajustada a los preceptos constitucionales que determinan su competencia por razón de materia.

2) que la moderna doctrina del Derecho Administrativo, se ha visto en la necesidad de adoptar una nueva tipología como método de adecuación a las transformaciones que se han verificado en la organización de los Entes Públicos, aplicando como criterio distintivo, los conceptos de "lo público y lo estatal".

Por tal razón Delpiazzo sostiene, que la postura clásica que identificaba los conceptos de persona pública y estatal, ha sido superada por la nueva doctrina, acudiéndose a criterios para distinguir entre entidades públicas y privadas por una parte, y estatales y no estatales por otra.

De manera que de acuerdo con el régimen jurídico aplicable, esto es, si se rigen por el Derecho público o el privado, es posible diferenciar entre las personas jurídicas públicas y las personas jurídicas públicas no estatales.

En cambio, de acuerdo con otro criterio, que atiende a su pertenencia o no al Estado, se distingue entre personas jurídicas privadas no estatales y personas jurídicas privadas estatales.

3) que atento a lo expuesto, resulta necesario a fin de pronunciarse sobre las competencias del Tribunal de Cuentas en relación con el Nuevo Banco Comercial, examinar si dicha entidad financiera queda encuadrada en alguna de las categorías que se ha enunciado.

Y en ese sentido, es claro en opinión del Tribunal, que el Nuevo Banco Comercial conforma una persona jurídica privada organizada mediante la forma de sociedad anónima, de conformidad con lo previsto por el mencionado Artículo 32 de la Ley N° 17.613 de 28 de diciembre de 2002, con la peculiaridad de que en los hechos, el Estado es titular del paquete accionario de la sociedad en su totalidad.

Cabe igualmente agregar que, sin perjuicio de la posibilidad de constituir sociedades de economía mixta de Derecho privado según el precepto de los Ordinales 3° y 4° del Artículo 188 de la Carta, también la doctrina ha entendido que tal previsión constitucional no agota el elenco de alternativas asociativas que pueden tener en el ámbito privado entidades estatales, por lo que las llamadas figuras asociativas han sido recogidas por diversas leyes que integran nuestro ordenamiento jurídico.

En suma: tanto por la claridad de la norma contenida en el Artículo 32 de la Ley N° 17.613, -disposición de carácter especial y de excepción- se concluye en primer término, que en el caso del Nuevo Banco Comercial, los fondos de propiedad estatal invertidos en el mismo, no constituyen fondos públicos según lo previsto en la definición establecida por este Tribunal en la Ordenanza N° 59 de 7 de octubre de 1982, y en segundo lugar, porque tratándose de una persona jurídica privada que se rige por el Derecho privado, la calidad de único accionista que forma parte del sistema orgánico Poder Ejecutivo, no altera la conclusión precedente en tanto que el criterio distintivo no hace al régimen jurídico aplicable sino a la pertenencia o no a una entidad Estatal.

Examinando el alcance de los Artículos 211 y 212 de la Constitución, asevera Delpiazzo, ("Régimen Jurídico de la Compañía del Gas como empresa nacionalizada", publicado en Rev. de Derecho Constitucional y Político, N° 28 pág. 361). que resulta "nítido que la competencia del Tribunal de Cuentas se ejercita, en principio, únicamente sobre la actuación de los órganos de personas públicas estatales, es decir, el Estado como persona pública mayor, los Entes Autónomos, los Servicios Descentralizados y los Gobiernos Departamentales, por lo que no puede alcanzar a empresas privadas, aún cuando pertenezcan al Estado."

4) que de acuerdo a lo expresado y a lo dispuesto por los Artículos 25 a 27 de la Ley N° 17.555 de 18 de setiembre de 2002, los controles que debe efectuar este Tribunal respecto de las sociedades comerciales de las que el Estado (Personas Jurídicas Públicas Estatales y Gobiernos Departamentales) como así también Personas Públicas no Estatales, sea titular de todo o parte del paquete accionario, son los siguientes:

Sociedades constituidas en el país o en el extranjero que actúan en el país por intermedio de sucursal, filial, agencia, establecimiento o representación permanente:

  • Que se formulen los estados contables
  • Que los mismos estén auditados
  • Que se publiquen en el Diario Oficial y en las páginas web
  • Que incluya una nota con referencia al porcentaje del capital social que pertenece al respectivo órgano estatal o paraestatal
  • Dando cuenta a la Asamblea General 

Sociedades constituidas en el extranjero que no actúen en el país por intermedio de sucursal, filial, agencia, establecimiento o representación permanente:

  • Emitir dictamen respecto de los estados contables, que deberán ser presentados al Poder Ejecutivo dentro de los 120 días del cierre del ejercicio económico de la persona jurídica del exterior
  • Que se publiquen en el Diario Oficial y en las páginas web
  • Que se incluya una nota con referencia al capital social que pertenece al respectivo órganos estatal o paraestatal
  • Dando cuenta a la Asamblea General.-

En conclusión, corresponde que este Tribunal controle la legalidad de la gestión financiera de estas sociedades respecto de las cuales un Organo del Estado, incluyendo Entes Autónomos, Servicios Descentralizados, Gobiernos Departamentales o Personas Públicas no Estatales, aporta los fondos, interviniendo las erogaciones respectivas y controlando las rendiciones de cuentas y balances de dichas entidades estatales o públicas no estatales.

5) que los miembros de directorios de sociedades anónimas que representen al Estado, a un Ente Autónomo o a un Servicio Descentralizado, son considerados funcionarios públicos, a los efectos de la responsabilidad civil o tributaria resultante del ejercicio de sus cargos aplicándoseles, al respecto, lo establecido en los Artículos 24 y 25 de la Constitución de la República (Artículo 748 de la Ley N° 16.736 de 5 de enero de 1996);

6) que las disposiciones de la norma mencionada en el Considerando anterior, así como lo dispuesto por los Artículos 25 a 27 de la Ley N° 17.555 de 18 de setiembre de 2002 no les son aplicables al Nuevo Banco Comercial, habida cuenta de la especialidad de las disposiciones contenidas en el Artículo 32 de la Ley N° 17.613 de 28 de diciembre de 2002.

El Legislador, en la creación de la nueva forma societaria, pretendió ser por demás explícito por cuanto no solo enunció la regulación de la nueva entidad por el Derecho privado "en todos sus aspectos", sino además estimó necesario no quedarse en la fórmula enunciativa, precisando por el contrario de forma concreta las materias que quedaban incluidas en tal giro, refiriendo a las relativas a su estructura y funcionamiento societarios, a la autorización, habilitación, supervisión y control de su actividad, a la enajenación de acciones y a la contratación de cualquier naturaleza con terceros, sin perjuicio de las competencias que el mismo Artículo le atribuye a la Superintendencia de Protección del Ahorro Público, y lo preceptuado por el Artículo 33 de la citada Ley.

Ello determina que los controles normativos que, en todos sus aspectos, se vinculan con la referida institución bancaria, exceden la competencia de este Tribunal.

7) que en lo demás, este Tribunal en ejercicio de las potestades de control constitucionalmente atribuidas, debe controlar la legalidad de la gestión financiera, intervenir las erogaciones respectivas a través del Ente estatal o paraestatal que aporta los fondos.

En el caso del Nuevo Banco Comercial, ese control corresponde que se ejerza sobre el Ministerio de Economía y Finanzas, por ser accionista, tal como ya ocurrió en ocasión de expedirse el Cuerpo sobre la capitalización de esa institución bancaria según surge de la Resolución adoptada en acuerdo de fecha 28 de mayo de 2003;

 

ATENTO: a lo expresado precedentemente;

 

EL TRIBUNAL ACUERDA

  1. Expedirse en los términos expresados en los Considerandos de la presente Resolución;
  2. Comunicar al Poder Ejecutivo y a los Gobiernos Departamentales; y
  3. Dar cuenta a la Asamblea General".

 

INFORMATICA JURIDICA